Prywatyzacja koncesjonariusza in-house a modyfikacja koncesji. Co zmienia wyrok TSUE w sprawie Fastned Deutschland
Długoterminowe koncesje zawierane bez przetargu w trybie in-house z natury rzeczy nie przewidują wszystkiego. Świat zmienia się szybciej niż trwają kontrakty zawierane na dekady, a transformacja energetyczna i cele Europejskiego Zielonego Ładu tylko przyspieszają to napięcie między trwałością umów a koniecznością ich dostosowania do nowej rzeczywistości. Co się dzieje, gdy do tego dochodzi jeszcze zmiana własnościowa po stronie koncesjonariusza? Czy prywatyzacja zamyka drogę do modyfikacji takiej umowy?
Odpowiedzi na to pytanie dostarczył Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 29 kwietnia 2025 r. w sprawie C-452/23 (Fastned Deutschland). I są to odpowiedzi istotne dla każdego, kto zarządza infrastrukturą opartą na starych koncesjach in-house.
Od monopolu państwowego do stacji ładowania
Sprawa dotyczyła niemieckiego systemu zarządzania miejscami obsługi podróżnych (MOP) przy autostradach. Umowy koncesyjne na budowę i eksploatację stacji paliw zawarto jeszcze w latach 90. z państwową spółką Tank & Rast AG, bez żadnej procedury konkurencyjnej. Koncesjonariusz był wtedy podmiotem in-house.
W 1998 r. koncesjonariusz został sprywatyzowany. Lata później, w 2022 r., zamawiający chcieli rozszerzyć te same umowy o infrastrukturę szybkiego ładowania pojazdów elektrycznych. Pytanie brzmiało: czy skoro koncesjonariusz od dawna nie jest już podmiotem wewnętrznym, taka modyfikacja wymaga nowego przetargu?
Nie bez znaczenia był tu wcześniejszy, dużo bardziej rygorystyczny wyrok w sprawie Comune di Lerici (C-719/20), w którym Trybunał zasugerował, że wejście kapitału prywatnego do struktury koncesjonariusza może samo w sobie wymuszać nowy przetarg. Fastned Deutschland pokazuje jednak, że sprawa jest bardziej niuansowa, niż mogłoby się wydawać.
Kluczowe rozstrzygnięcie: zmiana wykonawcy to nie to samo co zmiana zakresu świadczeń
TSUE doprecyzował, że reguła z Lerici odnosi się do zmiany wykonawcy, a nie do zmiany przedmiotu umowy. Utrata statusu in-house przez koncesjonariusza nie blokuje automatycznie możliwości modyfikacji zakresu świadczeń (np. o infrastrukturę ładowania), jeśli spełnione są przesłanki z art. 43 ust. 1 lit. c dyrektywy koncesyjnej 2014/23/UE, czyli dotyczące nieprzewidywalnych okoliczności.
Z analizy uzasadnienia wyroku wynikają trzy tezy, które warto zapamiętać:
- Trybunał stawia na elastyczność w wykonywaniu długoterminowych koncesji. Sprzyja to pewności prawa i realizacji celów klimatycznych.
- Elektromobilność jako „nieprzewidywalność”: rozwój infrastruktury ładowania i zapowiedziany zakaz rejestracji pojazdów spalinowych po 2035 r. mogą być uznane za okoliczności, których żaden staranny zamawiający nie mógł racjonalnie przewidzieć pod koniec lat 90.
- Zasada pewności prawa wyklucza incydentalne badanie legalności pierwotnego udzielenia koncesji sprzed dekad przy okazji sporu o legalność obecnego aneksu, o ile terminy na zaskarżenie tamtej decyzji dawno minęły.
Czym właściwie jest „tankowanie”? Funkcjonalne podejście do przedmiotu koncesji
Długoterminowe koncesje są z natury kontraktami niepełnymi. Przy okresie obowiązywania liczonym w dekadach nie sposób przewidzieć wszystkich zmian technologicznych. Gdyby koncesjonariusze musieli wyceniać każde możliwe ryzyko już na etapie składania ofert, opłaty dla użytkowników końcowych byłyby dziś drastycznie wyższe.
Ciekawym wątkiem podniesionym w postępowaniu krajowym była funkcjonalna interpretacja celu koncesji. Niemiecka izba odwoławcza sugerowała, że rozbudowa MOP-ów o ładowarki elektryczne mogłaby zostać uznana za zmianę nieistotną, bo „ładowanie” energią elektryczną mieści się w szerszym pojęciu „tankowania”, które od lat 90. jest zasadniczym celem tych miejsc. TSUE ostatecznie przyjął za punkt wyjścia istotność zmiany, ale w polskiej praktyce argumentacja oparta na tożsamości funkcjonalnej przedmiotu koncesji może być jedną ze strategii obrony trwałości kontraktu.
Polska pułapka temporalna
Z perspektywy polskiego rynku zamówień i koncesji warto zwrócić uwagę na niespójność krajowych przepisów przejściowych, zarówno z 2016, jak i z 2019 r., z prawem unijnym. Polski ustawodawca przyjął zasadę stosowania przepisów dotychczasowych do zmian umów zawartych przed wejściem w życie nowych regulacji, podczas gdy TSUE jednoznacznie wskazuje na prawo obowiązujące w momencie dokonywania modyfikacji. W praktyce przeważa jednak stanowisko, że wykonawca nie może wywodzić wprost z dyrektyw zamówieniowych roszczenia o modyfikację już zawartej umowy.
Słaby punkt systemu: transparentność
Mimo liberalnej linii orzeczniczej TSUE, kontrola aneksów do umów koncesyjnych ma swoją piętę achillesową. Zamawiający często unikają publikowania ogłoszeń o modyfikacji, obawiając się zaskarżenia przez konkurencję. A system nie przewiduje dziś dotkliwych sankcji za brak takiej publikacji, co utrudnia konkurentom bieżące monitorowanie rynku. Tymczasem niedopuszczalna modyfikacja może zostać zakwalifikowana jako bezprawne udzielenie zamówienia z wolnej ręki, co otwiera konkurentom drogę do żądania unieważnienia aneksu w ciągu 6 miesięcy od jego zawarcia.
Co to oznacza w praktyce
- Jeśli operujesz na podstawie wieloletniej koncesji in-house (gospodarka komunalna, infrastruktura), przeanalizuj możliwość rozszerzenia jej zakresu w oparciu o przesłankę nieprzewidywalności, zamiast zakładać, że każda zmiana wymaga nowego przetargu.
- Wyrok chroni dotychczasowych koncesjonariuszy przed zarzutem bezprawnego rozszerzenia umowy bez przetargu, o ile modyfikacja służy dalszej, funkcjonalnej realizacji pierwotnego celu koncesji.
- W razie sporu kluczowe będzie wykazanie, że zmiana otoczenia technicznego lub prawnego (np. nowe regulacje klimatyczne) rzeczywiście wymusiła dostosowanie umowy. Warto gromadzić na to dowody już teraz, a nie dopiero w toku sporu.