Zamówienia in-house pod lupą TSUE: koniec „kreatywnego” dzielenia obrotu w grupach kapitałowych?

Przesłanka działalności (progu przychodowego) to jeden z fundamentów umożliwiających udzielenie zamówienia publicznego bez przetargu. TSUE w przełomowym wyroku z 15 stycznia 2026 r. (C-692/23) uznał, że przy ocenie, czy wykonawca realizuje co najmniej 80% (w Polsce 90%) działalności na rzecz zamawiającego, nie można ograniczać się tylko do jednej spółki. Należy prześwietlić obroty całej grupy kapitałowej.

W ostatnich latach zamówienia in-house stały się filarem gospodarki komunalnej w Polsce, osiągając wartość ponad 17 mld zł rocznie. Wyrok TSUE uderza jednak w powszechną praktykę „oczyszczania” wskaźników przychodowych poprzez sztuczne wydzielanie działalności rynkowej do spółek zależnych, co dotychczas pozwalało holdingom samorządowym na unikanie procedur konkurencyjnych,.

Spółka to nie samotna wyspa – dlaczego obrót grupy ma znaczenie?

Kluczowym wnioskiem z wyroku jest prymat rzeczywistości ekonomicznej nad formą prawną. Trybunał wskazał, że jeśli kontrolowany wykonawca jest spółką dominującą, badanie jego „działalności” musi obejmować także aktywność jego spółek zależnych,. Zdaniem TSUE tylko uwzględnienie skonsolidowanego obrotu pozwala rzetelnie ocenić, czy dany podmiot faktycznie służy realizacji zadań publicznych, czy też jest aktywnym graczem rynkowym,. Podejście to ma zapobiegać obchodzeniu prawa poprzez kaskadowe struktury holdingowe.

Holding komunalny to nie „uproszczony” wydział urzędu

Samorządy często argumentują, że struktura grupy jest wewnętrzną sprawą właściciela. Jednak TSUE i polska KIO coraz częściej wyznają zasadę „jedności gospodarczej” (single economic unit). Oznacza to, że przy kalkulacji progu 90% (obowiązującego w Polsce) należy brać pod uwagę również obroty „spółek-wnuczek”. Jeśli grupa jako całość generuje zbyt duży przychód z rynku komercyjnego, prawo do zamówienia bez przetargu wygasa, nawet jeśli sama spółka bezpośrednio realizująca zadanie wydaje się spełniać wymogi ustawowe.

Ryzyko unieważnienia umowy

Wyrok TSUE zmienia zasady gry dla już realizowanych kontraktów. Jeśli dzisiaj okaże się, że przy kalkulacji obrotu pominięto spółki zależne, a rzeczywisty wskaźnik działalności grupy jest niższy niż 90%, umowa może zostać uznana za nieważną. KIO już zaczęła uwzględniać tę argumentację, nakazując unieważnianie czynności zmierzających do udzielenia zamówień opartych na nierzetelnych prognozach finansowych.

Uwaga na błędy i wyzwania techniczne!

Analizując nowe podejście orzecznicze, identyfikuję kluczowe rafy, na które mogą wpłynąć zamawiający i ich spółki:

• Złożona matematyka bilansowa: poprawne ustalenie obrotu wymaga teraz biegłości w prawie bilansowym i zasadach konsolidacji. Błędy w wyłączaniu transakcji wewnątrzgrupowych mogą całkowicie zafałszować wskaźnik in-house,.
• Pozorność reorganizacji: polskie przepisy wprost zakazują zmian strukturalnych przeprowadzonych „dla pozoru”. Wydzielenie spółki-córki tylko po to, by „ukryć” przychody rynkowe, po wyroku TSUE będzie znacznie łatwiejsze do zakwestionowania.
• Nierzetelne prognozy: W przypadku nowych struktur holdingowych, prognozy handlowe muszą uwzględniać planowaną działalność całej grupy, a nie tylko podmiotu bezpośrednio kontrolowanego. Każda „naciągana” prognoza jest dziś łatwym celem dla konkurencji.

***

Wyrok w sprawie AVR-Afvalverwerking przekształca badanie progu działalności z prostej weryfikacji jednostkowego sprawozdania finansowego w skomplikowany proces analizy finansowej grupy. Kluczem do bezpiecznego stosowania trybu z wolnej ręki jest dziś rzetelny audyt struktury kapitałowej i weryfikacja danych skonsolidowanych.